【神山日光Ninko】評論
普通法院與軍事法院的審判權釐清問題，向來是不易弄清楚的問題。刑事訴訟法第1條第2項的意旨，意思是說，現役軍人的犯罪，除了依軍法應受軍事審判外，應刑事訴訟法為追訴處罰，就是即使是現役軍人，其犯罪如非屬依軍法應受軍事審判者，仍依刑事訴訟法為追訴處罰。因此，犯罪在任職服役前所犯「陸海空軍刑法或其特別法之罪」，例如強制性交罪，但因行為時欠缺現役軍人身份故無陸海空軍刑法之適用，但發覺時被告已具現役軍人之身分，此時因其行為之評價，已符合軍事審判法第1條第1項之情形，亦即已屬現役軍人，且其所犯者為陸海空軍刑法或其特別法之罪，故第5條第1項明定其程序依軍法，也就是審判權是屬於軍法機關，只是其裁判所適用的實體法，仍須依普通法，即刑法第221條以次之規定為其判決之實體法依據。